Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020: Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần

Điều 17. Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp

1. Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành…

3. Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng.

4. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình quy định tại điểm a khoản 2 và điểm a khoản 3 Điều này là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây: a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người quy định tại điểm b và điểm c khoản 2 Điều này; b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

Nguồn: Xem Điều 17 (toàn văn)

1. Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp

Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020 (59/2020/QH14) quy định về "Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp" — nền tảng pháp lý cho quyền tự do kinh doanh được ghi nhận tại Hiến pháp 2013 (Điều 33) và cụ thể hóa tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2020 (quyền của doanh nghiệp). Khoản 1 khẳng định nguyên tắc: "Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này".

Đây là quy định mang tính cho phép-nguyên tắc, cấm-là-ngoại lệ: mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp, trừ đối tượng thuộc danh mục bị cấm. Cách tiếp cận này phù hợp với nguyên tắc "người dân được làm những gì pháp luật không cấm" trong nền kinh tế thị trường. Việc thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài còn phải tuân thủ thêm các quy định về tiếp cận thị trường, ngành, nghề có điều kiện tại Luật Đầu tư 2020.

Điều 17 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, kế thừa và mở rộng Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014. So với bản cũ, khoản 2 Điều 17 bổ sung thêm nhóm "tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động theo Bộ luật Hình sự" (điểm g), phản ánh yêu cầu siết chặt quản lý chủ thể kinh doanh.

2. Các tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập doanh nghiệp

Khoản 2 Điều 17 liệt kê 07 nhóm chủ thể không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang sử dụng tài sản nhà nước để kinh doanh thu lợi riêng (điểm a)

Hành vi bị cấm là "sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình". Như vậy, cơ quan nhà nước không bị cấm tuyệt đối tham gia góp vốn, mà bị cấm dùng tài sản nhà nước để kinh doanh vì lợi ích riêng; khái niệm "thu lợi riêng" được giải thích chi tiết tại khoản 4 Điều 17.

b) Cán bộ, công chức, viên chức (điểm b)

Điểm b dẫn chiếu trực tiếp Luật Cán bộ, công chức 2008 và Luật Viên chức 2010. Theo đó, cán bộ, công chức, viên chức bị hạn chế tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp đối với doanh nghiệp thuộc lĩnh vực mà pháp luật quy định không được làm (như kinh doanh trong phạm vi quản lý của mình gây xung đột lợi ích). Lưu ý: khoản 3 Điều 17 cũng cấm đối tượng này góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của hai luật nói trên — ngoài cấm thành lập, còn cấm cả việc gián tiếp góp tiền, mua cổ phần.

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an (điểm c)

Các chủ thể thuộc lực lượng vũ trang không được thành lập, quản lý doanh nghiệp, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước. Ngoại lệ này bảo đảm việc quản lý vốn nhà nước vẫn được thực hiện bởi người có chuyên môn mà không vi phạm nguyên tắc phục vụ.

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước (điểm d)

Cấm áp dụng với cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo điểm a khoản 1 Điều 88 Luật Doanh nghiệp 2020 (doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết), trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.

đ) Người chưa thành niên; người hạn chế, mất năng lực hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân (điểm đ)

Nhóm này liên quan trực tiếp đến năng lực chủ thể theo Bộ luật Dân sự 2015: người chưa thành niên (chưa đủ 18 tuổi) chưa có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (Điều 20, Điều 21 BLDS); người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự theo Điều 23 BLDS; người mất năng lực hành vi dân sự theo Điều 22 BLDS; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi theo Điều 23a (hành vi pháp lý của họ phải có người giám hộ thực hiện); tổ chức không có tư cách pháp nhân thì không đủ điều kiện là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự độc lập.

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề (điểm e)

Nhóm gồm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng (như giám đốc công ty bị tuyên bố phá sản trong thời hạn bị cấm đảm nhiệm chức vụ, hoặc người bị tòa án xác định lợi dụng chức vụ tham nhũng). Khi Cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu, người đăng ký phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp.

g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực theo Bộ luật Hình sự (điểm g)

Đây là điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020, gắn với chế định trách nhiệm hình sự của pháp nhân thương mại tại Điều 75 Bộ luật Hình sự 2015: pháp nhân bị Tòa án cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định (Điều 84 BLHS) thì không được thành lập doanh nghiệp trong phạm vi bị cấm.

3. Quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp

Khoản 3 Điều 17 ghi nhận quyền của tổ chức, cá nhân "góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh", trừ hai trường hợp: (a) cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn để thu lợi riêng; (b) đối tượng không được góp vốn theo Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng.

Điểm quan trọng: khoản 3 chỉ cấm góp vốn, không cấm mua cổ phần gián tiếp. Do đó, một cán bộ, công chức không được góp vốn thành lập, nhưng việc mua cổ phiếu niêm yết trên thị trường chứng khoán của một công ty đại chúng vẫn có thể được xem xét theo pháp luật chuyên ngành (nếu không thuộc lĩnh vực bị cấm đầu tư). Đồng thời, đối tượng cấm theo Luật Phòng, chống tham nhũng bị cấm cả hai hình thức: thành lập và góp vốn.

Khoản 4 giải thích "thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình" gồm ba trường hợp: (a) chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người thuộc nhóm tại điểm b, điểm c khoản 2; (b) bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định pháp luật về ngân sách nhà nước; (c) lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng. Quy định này làm rõ: nếu thu nhập từ kinh doanh, góp vốn được nộp đúng vào ngân sách nhà nước theo quy định thì không bị coi là "thu lợi riêng".

4. Lĩnh vực cấm kinh doanh và mối quan hệ với Điều 16

Điều 17 chỉ giới hạn chủ thể, còn giới hạn về ngành, nghề được quy định tại Điều 16 Luật Doanh nghiệp 2020 (các hành vi bị nghiêm cấm) kết hợp với Luật Đầu tư 2020 — cụ thể là danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh tại Phụ lục I, ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài tại Phụ lục II, và ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tại Phụ lục IV. Doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề bị cấm sẽ bị từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo Điều 27 Luật Doanh nghiệp 2020.

Như vậy, để đăng ký thành công một doanh nghiệp cần hội tụ hai điều kiện song song: người thành lập không thuộc diện bị cấm tại khoản 2 Điều 17, và ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục cấm theo Luật Đầu tư 2020.

5. Thực tiễn xác định tư cách chủ thể

Trong thực tế, Cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm tra tư cách người thành lập doanh nghiệp qua hồ sơ đăng ký (giấy tờ pháp lý của cá nhân, tổ chức theo Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020) và Phiếu lý lịch tư pháp khi cần thiết. Các vướng mắc thường gặp:

• Cán bộ, công chức, viên chức nhờ người thân đứng tên thành lập: hành vi "đứng tên hộ" có thể bị xác định là kê khai không trung thực (vi phạm khoản 4 Điều 16), đồng thời vi phạm quy định về xung đột lợi ích theo Luật Phòng, chống tham nhũng.
• Công chức mua cổ phần của công ty cổ phần đang hoạt động: cần đối chiếu khoản 3 Điều 17 và pháp luật về cán bộ, công chức để xác định hành vi mua cổ phần có cấu thành việc góp vốn bị cấm hay không.
• Người đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề: bị cấm thành lập doanh nghiệp trong phạm vi hành nghề, chức vụ bị cấm, theo bản án đã có hiệu lực pháp luật.
• Tổ chức không có tư cách pháp nhân: ví dụ tổ hợp tác chưa đăng ký, hộ được sử dụng để góp vốn thành lập công ty sẽ không được chấp nhận — cần tiến hành qua cá nhân, tổ chức có tư cách pháp nhân hợp lệ.

Khi có nghi ngờ về tư cách chủ thể, doanh nghiệp nên rà soát toàn bộ danh sách người đăng ký thành lập trước khi nộp hồ sơ, vì vi phạm Điều 17 có thể dẫn đến việc từ chối cấp đăng ký hoặc bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp về sau.

Câu hỏi thường gặp

1. Cán bộ, công chức có được thành lập doanh nghiệp không?
Không được. Theo điểm b khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020, cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam; đồng thời khoản 3 Điều 17 cấm họ góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của các luật nói trên.

2. Công chức có được mua cổ phần của công ty cổ phần đang niêm yết không?
Khoản 3 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020 cấm đối tượng không được góp vốn theo Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng góp vốn vào doanh nghiệp. Mua cổ phần cần được xem xét cụ thể: nếu việc mua cổ phần cấu thành góp vốn bị cấm theo các luật này thì công chức không được thực hiện; mỗi trường hợp cần đối chiếu quy định chuyên ngành.

3. Người đang chấp hành hình phạt tù có được thành lập doanh nghiệp sau khi mãn hạn không?
Trong thời gian đang chấp hành hình phạt tù, người đó thuộc nhóm bị cấm tại điểm e khoản 2 Điều 17. Sau khi chấp hành xong, quyền thành lập doanh nghiệp được khôi phục, trừ khi còn bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định trong phạm vi bị cấm.

4. Tổ chức không có tư cách pháp nhân có được góp vốn thành lập công ty không?
Không. Theo điểm đ khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020, tổ chức không có tư cách pháp nhân không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Việc góp vốn phải thực hiện qua cá nhân hoặc tổ chức có tư cách pháp nhân hợp pháp.

Lưu ý khi áp dụng

Nội dung bài viết dựa trên quy định pháp luật hiện hành tại thời điểm cập nhật, bao gồm:

• Luật Doanh nghiệp 2020 (59/2020/QH14) - Điều 17 về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp
• Luật Doanh nghiệp 2020 - Điều 29 về mã số doanh nghiệp