Điều 5. Áp dụng tập quán 1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự. 2. Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.
Nguồn: Toàn văn điều luật — Luật Minh Bạch
Điều 5 Bộ luật Dân sự 2015 quy định áp dụng tập quán, gồm 2 khoản:
Khoản 1 định nghĩa: "Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc lĩnh vực dân sự."
Bốn dấu hiệu nhận diện tập quán: (i) quy tắc xử sự rõ ràng; (ii) hình thành, lặp lại lâu dài; (iii) được thừa nhận, áp dụng rộng rãi; (iv) phạm vi vùng, miền, dân tộc, cộng đồng hoặc lĩnh vực.
Khoản 2 quy định thứ tự áp dụng: "Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này."
Điều kiện áp dụng: không có thỏa thuận; pháp luật không quy định; tập quán không trái nguyên tắc cơ bản (Điều 3).
Ví dụ: Tranh chấp ranh giới đất liền kề vùng nông thôn. Pháp luật chưa quy định cụ thể cách xác định mốc giới theo cột mốc cây trồng lâu năm. Các bên không thỏa thuận được. Tòa án có thể áp dụng tập quán địa phương về cột mốc cây trồng, miễn không trái nguyên tắc bình đẳng, thiện chí, không xâm phạm lợi ích hợp pháp người khác (Điều 3).
Lưu ý: Tập quán chỉ là nguồn bổ trợ. Ưu tiên: thỏa thuận → pháp luật → tập quán. Tập quán trái Điều 3 đương nhiên không được áp dụng.
Ý nghĩa. Điều 5 Bộ luật Dân sự 2015 (91/2015/QH13) thừa nhận tập quán là nguồn bổ trợ, lấp khoảng trống pháp luật khi chưa có quy định cụ thể. Quy định này bảo tồn giá trị văn hóa, phong tục địa phương, tạo linh hoạt cho quan hệ dân sự, phù hợp nguyên tắc tự do, tự nguyện tại khoản 2 Điều 3.
Nguyên tắc áp dụng. Theo khoản 1 Điều 5, tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng, được hình thành và lặp đi lặp lại trong thời gian dài, được cộng đồng thừa nhận. Khoản 2 xác định điều kiện áp dụng:
Thứ tự ưu tiên. Thỏa thuận trước, tập quán sau. Tập quán không thay thế quy phạm pháp luật. Khi luật đã quy định, dùng luật; tập quán chỉ bổ khuyết.
Ví dụ thực tiễn. Tranh chấp ranh giới đất nông nghiệp tại thôn, xã chưa có văn bản xác định. Tòa án có thể viện dẫn tập quán địa phương về mốc giới (cây, rãnh) nếu tập quán rõ ràng, không trái pháp luật, không xâm phạm quyền người khác (khoản 4 Điều 3). Ngược lại, tập quán "con trai hưởng toàn bộ di sản" trái bình đẳng giới (khoản 1 Điều 3) bị loại bỏ.
Lưu ý. Điều 5 không liệt kê tập quán cụ thể; việc chứng minh nội dung, tính lặp lại, phạm vi cộng đồng thuộc nghĩa vụ đương sự. Thẩm phán kiểm tra hai lớp: tính hợp pháp và tính hợp đạo đức. Áp dụng sai gây vô hiệu.
Tình huống thực tiễn. Tập quán ruộng đất, hôn nhân, thừa kế tại cộng đồng dân tộc thiểu số (Tây Nguyên, Tây Bắc). Tranh chấp đất rừng giữa các hộ: Tòa án căn cứ Điều 5 BLDS 2015 xác định quy tắc xử sự lặp lại, rõ ràng, được cộng đồng thừa nhận, không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Ví dụ: tập quán chia đất theo dòng họ — Tòa chỉ áp dụng khi không có luật, không có thỏa thuận, không có tiền lệ pháp.
Lưu ý khi vận dụng.
Rủi ro. Lạm dụng tập quán để né luật. Hệ quả: bản án bị hủy, sửa. Không áp dụng tập quán nước ngoài nếu không được pháp luật Việt Nam thừa nhận.
Bài viết dựa trên quy định pháp luật hiện hành tại thời điểm cập nhật, bao gồm:
