Điều 43. Nguyên tắc xác định thẩm quyền của Tòa án trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng Thẩm quyền của Tòa án thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 35 đến Điều 41 của Bộ luật này.
Nguồn: Toàn văn điều luật — Luật Minh Bạch
Điều 43 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (92/2015/QH13) nằm trong Mục 3 Chương III — chương quy định về thẩm quyền của Tòa án nhân dân. Chỉ với một câu duy nhất, điều luật này thiết lập một nguyên tắc có tính nền tảng: việc chưa có điều luật để áp dụng không làm thay đổi cách xác định thẩm quyền của Tòa án. Nói cách khác, câu hỏi "vụ việc này do Tòa án nào giải quyết" là câu hỏi thuần túy tố tụng, và câu trả lời luôn được lấy từ các quy định chung về thẩm quyền, chứ không phụ thuộc vào việc quan hệ tranh chấp đó đã được điều chỉnh bằng quy phạm pháp luật nội dung hay chưa.
Cần tách bạch hai nhóm vấn đề vốn thường bị lẫn trong thực tiễn. Nhóm thứ nhất là vấn đề thẩm quyền: xác định loại việc nào thuộc thẩm quyền của Tòa án, cấp Tòa nào có thẩm quyền, và Tòa án cụ thể nào có thẩm quyền theo lãnh thổ. Nhóm thứ hai là vấn đề nội dung: Tòa án sẽ dùng nguồn nào để giải quyết khi không tìm thấy quy phạm trực tiếp điều chỉnh — tập quán, tương tự pháp luật, hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng. Điều 43 chỉ giải quyết nhóm thứ nhất; nhóm thứ hai do Điều 45 của cùng Bộ luật điều chỉnh. Việc phân biệt này không mang tính học thuật, bởi lẽ hai nhóm vấn đề có hệ quả tố tụng hoàn toàn khác nhau: một bên là thẩm quyền, có thể bị khiếu nại, tranh chấp và do Chánh án các cấp giải quyết; một bên là nội dung giải quyết, thuộc quyền tự quyết của Hội đồng xét xử.
Hệ quả thực tiễn quan trọng nhất của Điều 43 là: Tòa án không được từ chối thụ lý chỉ vì lý do "chưa có điều luật để áp dụng" hoặc "chưa có văn bản hướng dẫn thi hành". Văn bản quy phạm pháp luật vẫn phải được áp dụng theo đúng hiệu lực của nó; chỉ khi thực sự không có quy phạm nào điều chỉnh quan hệ đang tranh chấp thì Tòa án mới chuyển sang áp dụng các nguồn khác theo Điều 45. Trên thực tế, nhiều quan hệ dân sự phát sinh trong bối cảnh kinh tế, công nghệ thay đổi rất nhanh — giao dịch tài sản số, các thỏa thuận chia sẻ dữ liệu, những hình thức hợp tác mới trong đầu tư — trong khi pháp luật nội dung chưa theo kịp. Nếu đồng nhất "chưa có điều luật để áp dụng" với "không có thẩm quyền", thì mọi tranh chấp mới đều bị đẩy ra khỏi hệ thống tố tụng, tạo khoảng trống mà ở đó người có quyền lợi bị xâm phạm không có biện pháp bảo vệ nào. Điều 43 ngăn chặn đúng khoảng trống đó.
Về kỹ thuật, Điều 43 dẫn chiếu trọn vẹn nhóm quy định mang tính chung về thẩm quyền: thẩm quyền xét xử sơ thẩm vụ án dân sự nói chung, thẩm quyền đối với các loại yêu cầu cụ thể, thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện, thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp tỉnh và thẩm quyền theo lãnh thổ. Không có quy định riêng nào cho tình huống chưa có điều luật. Đây là một lựa chọn kỹ thuật đúng: nếu đặt ra thẩm quyền riêng cho nhóm vụ việc này, hệ thống sẽ xuất hiện hai "cửa" thụ lý song song, kéo theo tranh chấp về việc vụ việc thuộc cửa nào. Cách dẫn chiếu giữ cho thẩm quyền chỉ có một bộ quy tắc duy nhất, áp dụng thống nhất cho mọi vụ việc dân sự.
Điều 45 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 quy định nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, đồng thời xác định thứ tự áp dụng các nguồn pháp luật.
Điều 45. Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng 1. Việc áp dụng tập quán được thực hiện như sau: Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự. Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự. 2. Việc áp dụng tương tự pháp luật được thực hiện như sau: Tòa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng theo quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự và khoản 1 Điều này. Khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự. 3. Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng được thực hiện như sau: Tòa án áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật theo quy định tại Điều 5 và khoản 1 Điều 6 của Bộ luật dân sự, khoản 1 và khoản 2 Điều này. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là những nguyên tắc được quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự. Án lệ được Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự khi đã được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố. Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó.
Nguồn: Toàn văn điều luật — Luật Minh Bạch
Có thể thấy Điều 45 thiết lập một thang bậc áp dụng nguồn pháp luật theo trình tự bắt buộc, và trình tự này chỉ được kích hoạt khi hội đủ điều kiện tiên quyết: các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Bậc thứ nhất là tập quán; bậc thứ hai là tương tự pháp luật; bậc thứ ba là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng. Việc nhảy bậc là sai về phương pháp. Một bản án viện dẫn "lẽ công bằng" trong khi hoàn toàn có quy phạm pháp luật điều chỉnh, hoặc trong khi tồn tại tập quán đủ điều kiện áp dụng, sẽ bị coi là áp dụng pháp luật không đúng.
Điểm đáng lưu ý là khoản 1 Điều 45 giao cho đương sự quyền viện dẫn tập quán và giao cho Tòa án trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán. Đây là sự phân công hợp lý: đương sự chủ động cung cấp, Tòa án thẩm định. Khi các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau, điều luật đưa ra tiêu chí giải quyết xung đột — tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự. Tiêu chí này gắn với địa bàn, do đó ngay từ bước đầu tiên, Tòa án đã phải xác định chính xác nơi phát sinh vụ việc — một công việc gắn chặt với vấn đề thẩm quyền theo lãnh thổ.
Đối với tương tự pháp luật, Điều 45 đặt ra ba yêu cầu chứng minh mà Tòa án phải thể hiện rõ trong lập luận: xác định tính chất pháp lý của vụ việc, khẳng định không có quy phạm nào điều chỉnh quan hệ đó, và chỉ ra quy phạm điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự. Trong thực tiễn, yêu cầu thứ hai thường bị làm qua loa. Việc "không tìm thấy quy phạm" phải là kết quả của một quá trình rà soát có phương pháp, không phải của việc tra cứu một vài văn bản thường dùng.
Điều 44 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 xử lý vấn đề trình tự, thủ tục bằng cách dẫn
